Notai all’atto pratico: supereroi o superabili?

I notai riscuotono molta fiducia ma il giudizio sulla loro utilità è decisamente peggiore, come succede a tutti coloro che esercitano una funzione pubblica: costano troppo e non producono risultati apprezzabili. Provassero a dimostrare il contrario.

Sfida accettata. Partirò dalle ragioni dell’intervento del notaio (cosa dobbiamo fare?) e proseguirò con l’analisi della situazione reale (cosa riusciamo a fare?), per poi formulare un giudizio circa la capacità dei notai di soddisfare gli obiettivi per i quali esistono (facciamo ciò che ci viene chiesto? Meglio o peggio di altri?).

I superpoteri dell’atto notarile

Primo obiettivo: fornire correttivi alle carenze dell’economia di mercato. I dati di cui disponiamo sono carenti, spesso inesatti o falsi, con buona pace del modello dell’economia neoclassica basato sull’assoluta informazione e razionalità di ogni operatore. Il notaio deve creare e immettere nel sistema dati veri; e riesce a farlo, favorendo il funzionamento del mercato. La responsabilità di eventuali errori grava su di lui, quindi le parti della transazione non sostengono costi perché essa corrisponda al modello legale, né per rimediare a eventuali deviazioni da quel modello.

In un mercato fortemente spersonalizzato, la tracciabilità dei dati di persone e cose assume grandissimo valore. Ebbene, il notaio trasforma beni e attività in titoli legali caratterizzati da certezza stabile, affidabile, durevole e uniforme: è tipico delle entità che hanno valore finanziario implicito, come il denaro. L’atto notarile è vero in se stesso e determina affidamento collettivo: il patrimonio di certezza che gli atti notarili originano e alimentano di continuo rappresenta un “bene comune immateriale” di cui tutti si giovano.

Se il mercato è spersonalizzato, le relazioni non possono basarsi sulla conoscenza della controparte contrattuale e sulla fiducia nei suoi comportamenti. Ed ecco il secondo obiettivo dell’intervento notarile: passare da “fidarsi della persona” a “fidarsi dei dati relativi ai diritti”. Il notaio basa la sua attività sull’utilizzo di dati certi, conoscibili e opponibili a chiunque abbia un interesse contrario, che sono il frutto di precedenti interventi propri o di altri notai. La parte di una transazione può prescindere dall’affidabilità personale della controparte, e basa le sue scelte sull’affidabilità della situazione giuridica. Il rischio si rileva e si affronta non in base alle condizioni soggettive del soggetto, ma in una dimensione oggettiva.

La fiducia nella certezza dei diritti riduce i costi di transazione – ecco il terzo obiettivo. Il notaio “istituzionalizza la fiducia” consentendo che tutti la coltivino a ragion veduta: gli effetti del suo atto sono completati dall’inserimento in pubblici registri, che non è solo archiviazione di documenti (la recordation dei sistemi di Common Law, che poi richiede ulteriori attività e costose garanzie per evitare errori e frodi), ma completa un procedimento di registration che comprende il controllo di legalità, l’opponibilità dei diritti derivanti dall’atto ai terzi che hanno interesse contrario, e l’archiviazione.

Il binomio “certezza al momento della transazione/certezza collettiva proiettata nel futuro” consente di spendere in condizioni di totale affidabilità le informazioni contenute nell’atto notarile: il dato che inizialmente è vero solo per chi lo crea o lo possiede diventa vero per tutti e per sempre, ed è questo passaggio da verità soggettiva a verità oggettiva ad abbattere i costi di transazione. Prima dell’atto, il sistema della registration consente di ridurre i costi di ricerca e quelli di negoziazione perché è bidirezionale: il notaio immette nuovi dati nei pubblici registri e ne trae altri per successivi interventi. In seguito i costi relativi all’esecuzione dell’atto quasi si azzerano, poiché la sicurezza e l’opponibilità delle informazioni gli conferiscono efficacia probatoria rafforzata ed efficacia esecutiva.

Il notaio è un one stop shop capace di determinare tutti gli effetti di cui sopra con un’unica procedura, non a caso degna  di massima considerazione da parte di chi redige le classifiche doing business.

Al notaio si chiede poi di amministrare la giustizia preventiva non contenziosa (alternativa alla giustizia successiva contenziosa): lo fa consentendo il passaggio dalla contrapposizione degli interessi delle parti alla loro composizione, in una soluzione che risponde al modello legale. Il notaio esprime questa funzione in modo totalmente autonomo, senza che gli individui coinvolti debbano ricorrere all’assistenza legale e garantendo il contraddittorio tra le parti nel momento in cui indaga la volontà di entrambe.

Da ultimo, al notaio si chiede di essere un ottimizzatore di risultati: l’atto perfezionato con il suo intervento deve avere caratteristiche di maggiore stabilità e certezza rispetto a quello in cui non è coinvolto. L’atto notarile costituisce piena prova e ha efficacia esecutiva perché è il punto d’arrivo di un procedimento di produzione di rapporti giuridici a liceità garantita: il fatto che esso contenga dati veri per chiunque e per sempre consente di evitare le attività di conoscenza e di dimostrazione necessarie per costruire una prova.

Ma il notaio, per essere visto come un supereroe che protegge dall’alto con il suo mantello (a ruota, ça va sans dire) e una grossa “N” sul petto, deve ancora dimostrare di essere migliore delle alternative.

Si può fare a meno dei notai?

Un sistema che pone a carico di tutti il costo della prevenzione del conflitto può essere sostituito con uno che lo faccia sopportare solo a chi vi si trova coinvolto, attraverso premi assicurativi e spese legali. Ma la title insurance dei sistemi anglosassoni non protegge la solidità del diritto acquistato: assicura solo contro gli errori eventualmente commessi dal soggetto al quale viene chiesto di verificarla ed esaurisce i suoi effetti alla data in cui quella verifica è stata compiuta, senza poterla considerare affidabile nel tempo e per i terzi. Chi se ne avvale, in caso di errore, potrà ottenere solo un risarcimento pecuniario; non potrà affermare il suo diritto verso i terzi che ne vantino di contrapposti. Un risultato molto più limitato e molto più costoso rispetto a un atto notarile, come si può facilmente verificare confrontando i preventivi di spesa che l’una e l’altro comporterebbero in ordine a un’identica transazione.

Si può scegliere un sistema nel quale il controllo di legalità sugli atti delle imprese non sia esercitato più ex ante, ma affidato a rimedi successivi. La replica non si fonda solo sulle esigenze di protezione contro i fenomeni di riciclaggio e di infiltrazione della criminalità nell’economia legale, ma anche sulla considerazione che avere registri commerciali affidabili favorisce il mercato e fa risparmiare moltissimo. Lo sanno bene gli operatori londinesi, che devono sottoporre al controllo di professionisti esperti e molto costosi i dati pubblicati nel locale registro delle società, come suggerito da un disclaimer presente in tutti i documenti estratti da quel registro.

Infine, al posto del sistema che pone al centro il notaio, si può promuovere un apparato di registrazione delle transazioni che pretende di essere totalmente “disintermediato”, come quello delle blockchain, salvo scoprire che in quel sistema gli intermediari (i “nodi”) ci sono, ma non sono né selezionati né controllati; che quel metodo consente di lasciare traccia solo del fatto che una transazione sia avvenuta, e non del suo contenuto; che esso non consente di stabilire quale sia la legge applicabile alla transazione stessa, né al giudice di quale Stato spetti la soluzione delle controversie che possono derivarne. Bene fanno i notai italiani a proporsi quali nodi di una notarchain, quindi.

Adesso il quadro è finalmente completo. Se solo questa tuta non fosse così stretta…